Раздел III
СОСТАВ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА
Статья 10. Число арбитров
1. Стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров.
2. Если стороны не определят этого числа, то назначаются три арбитра.
1. Статья 10 носит диспозитивный характер. В ней предусматривается право сторон (в том числе путем ссылки в соглашении на соответствующие правила, см. абз. 6 ст. 2 Закона) самим определять количественный состав третейского суда, призванного разрешить их спор. Может быть назначен один арбитр или более.
Вместе с тем, при установлении числа арбитров сторонам следует иметь в виду ст. 29 Закона, где говорится, что при арбитражном разбирательстве, осуществляемом коллегией арбитров, решение, если нет договоренности об ином, выносится большинством голосов. В случае четного числа арбитров более вероятна возможность возникновения тупиковой ситуации, когда мнения разошлись и ни одно из них не набрало большинства.
2. Если стороны не воспользовались предоставленной им свободой усмотрения в определении количества арбитров, третейский суд формируется в составе трех лиц.
3. Комментируемая статья целиком воспроизводит ст. 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Как явствует из подготовительных документов , предпочтение коллегии арбитров из трех человек было отдано потому, что такова наиболее распространенная практика в области международного коммерческого арбитража.
В этом отношении учитывалась также ст. 5 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, где записано, в частности, что при отсутствии договоренности сторон о том, что будет лишь один арбитр, назначаются три арбитра. Регламент МКАС (п. 1 и п. 2 § 17) предусматривает формирование арбитража в составе трех человек, если стороны не согласились об ином либо если Президиум МКАС не решит, что дело подлежит рассмотрению единоличным арбитром (подробнее см. п. 9 комментария к ст. 11).
Названные регламенты отражают наиболее распространенную на практике альтернативу — один или три арбитра, — которая чаще всего, как отмечалось выше, решается в пользу последнего варианта. Разрешение спора одним арбитром хотя и позволяет несколько сократить арбитражные расходы, представляется оправданным только для относительно несложных дел.
Для сравнения можно указать, что Закон о третейских судах исходит из обязательности нечетного числа третейских судей и образования третейского суда в составе трех лиц при отсутствии иного соглашения сторон (ст. 9).
Нормативное требование необходимости нечетного количества арбитров известно и праву многих других государств, однако при подготовке Типового закона ЮНСИТРАЛ оно было сочтено излишней предосторожностью .
Статья 11. Назначение арбитров
1. Ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином.
2. Стороны могут по своему усмотрению согласовать процедуру назначения арбитра или арбитров при условии соблюдения положений пунктов 4 и 5 настоящей статьи.
3. В отсутствие такого соглашения:
при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, и два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра; если сторона не на¬значит арбитра в течение 30 дней по получении просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение 30 дней с момента их назначения не договорятся о треть¬ем арбитре, по просьбе любой стороны назначение производится органом, указанным в пункте 1 статьи 6;
при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны не договорятся об арбитре, по просьбе любой стороны назначение производится органом, указанным в пункте 1 статьи 6.
4. Если при процедуре назначения, согласованной сторонами: одна из сторон не соблюдает такую процедуру; или
стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой проце¬дурой; или
третье лицо, включая учреждение, не выполняет какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой, —
любая сторона может просить орган, указанный в пункте 1 статьи 6, принять необхо¬димые меры, если только соглашение о процедуре назначения не предусматривает иных способов обеспечения назначения.
5. Решение органа, указанного в пункте 1 статьи 6, по любому из вопросов, которые отнесены к его ведению в соответствии с пунктом 3 или 4 настоящей статьи, не подлежит обжалованию. При назначении арбитра этот орган учитывает любые требования, предъ¬являемые к квалификации арбитра соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а в случае назначения единоличного или третьего арбитра принимает также во внимание жела¬тельность назначения арбитром лица, не являющегося гражданином тех государств, к которым принадлежат стороны.
1. Статья 11 посвящена главным образом порядку назначения арбитров. Ее исходный принцип состоит в признании права сторон самим договориться о процедуре формирования состава арбитража (п. 2). В ней также изложе¬ны положения, восполняющие их волю в случае отсутствия такой догово¬ренности (п. 3). Если согласованная сторонами или установленная в законе процедура не приводит к надлежащему образованию третейского суда, предусматривается возможность назначения арбитров Президентом ТПП РФ (п. 3, 4). Затем оговорены критерии, которыми призван руководствоваться названный орган при осуществлении подобных назначений (п. 5). Особо выделен вопрос о влиянии гражданства лица на его возможность выступать в качестве арбитра (п. 1).
Содействие компетентного органа, каковым является Президент ТПП РФ, весьма важно с точки зрения обеспечения механизма реализации арбитражного соглашения, избежания тупиковых ситуаций, связанных с формированием состава арбитража (например, при уклонении одной из сторон от избрания арбитра, недостижении двумя арбитрами согласия в отношении кандидатуры третьего арбитра и т. п.).
Содержание данной статьи соответствует ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ за некоторыми редакционными уточнениями.
При применении ст. 11 Закона следует учитывать право сторон поручать принятие решений по определенным вопросам третьему лицу, включая учреждение (абз. 5 ст. 2), а также их возможность сослаться на те или иные арбитражные правила, становящиеся в результате частью соглашения сторон (абз. 6 ст. 2). Стороны могут, в частности, прямо уполномочить третье лицо на назначение в оговоренных случаях арбитров или предусмотреть применение арбитражных правил, регламентирующих процедуру образования состава арбитража. Так, Регламент МКАС устанавливает, кто может быть арбитром, а также порядок формирования состава арбитража (подробнее см. п. 9 комментария к настоящей статье).
2. В подготовительных документах отмечается, что цель п. 1 ст. 11 состоит в том, чтобы указать на отсутствие законодательного запрета на выступление в качестве арбитров иностранных граждан. Этот подход тем более понятен, если вспомнить, что речь идет о международном коммерческом арбитраже.
Стоит упомянуть и исходящую из сходной позиции ст. III Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, согласно которой допускается назначение арбитрами иностранных граждан для разбирательства споров, охватываемых конвенцией.
По сравнению со ст. III Европейской конвенции пункт 1 ст. 11 Закона сформулирован несколько шире. Из него следует, что гражданство лица (российское или иностранное) в принципе не влияет на возможность его выступления арбитром.
Пункт 1 ст. 11 не устанавливает обязанности назначения арбитрами иностранцев и не ограничивает допустимости выступления арбитрами граждан РФ. Далее, в п. 5 ст.11 говорится о том, что при назначении единоличного или третьего арбитра компетентный орган принимает во внимание «желательность (выделено нами — И.З.) назначения арбитром лица, не являющегося гражданином тех государств, к которым принадлежат стороны».
Другими словами, рассматриваемое положение п. 1 ст. 11 не направлено на ограничение воли сторон или арбитров, перед которыми может стоять задача произвести соответствующее назначение. Даже приведенная выдержка из п. 5 ст. 11, адресованная компетентному органу, сформулирована в виде рекомендации.
Высказанный тезис подкрепляется и тем, что п. 1 ст. 11 носит диспозитивный характер. Стороны вправе договориться между собой, гражданами каких государств могут являться арбитры, призванные разрешить их спор, в том числе и предусмотреть выступление в качестве третьего арбитра гражданина иной страны, нежели тех, к которым принадлежат стороны. В отличие от вышеизложенного положения, согласно пункту 5 ст. 11, можно говорить об обязательном требовании к третьему арбитру с точки зрения его гражданства. Однако эта обязательность будет проистекать не из закона, а из соглашения самих сторон.
Коль скоро стороны не оговорили обязательные требования к гражданству арбитра или арбитров, то или иное гражданство лица в принципе не является препятствием для его выступления в качестве арбитра. В список арбитров МКАС наряду с российскими гражданами включено значительное число иностранных граждан.
3. Пункт 3 ст. 11 позволяет сторонам самостоятельно определить порядок формирования состава арбитража. Одновременно в нем содержатся некоторые ограничения свободы воли сторон, которая обусловлена соблюдением положений пунктов 4 и 5 ст. 11.
Как указывается в подготовительных документах, имеется в виду, что стороны не вправе исключать в своем соглашении возможности любой из них обратиться в надлежащих случаях к соответствующему органу на основании п. 4 с просьбой принять необходимые меры, равно как и не могут отступить от правил п. 5 о недопустимости обжалования решения данного органа.
Вместе с тем, следует обратить внимание и на наличие других ограничений, влияющих на свободу усмотрения сторон касательно процедуры образования третейского суда. Императивными требованиями являются независимость и беспристрастность арбитров. Их несоблюдение дает основания для отвода арбитра (ст. 12). Кроме того, неуведомление должным образом (см. ст. 3) стороны о назначении арбитра может служить основанием для отмены арбитражного решения и отказа в его признании и приведении в исполнение (п. 2 (1) ст. 34, п. 1 (1) ст. 36 Закона).
4. В пункте 3 ст. 11 регламентируется процедура назначения арбитров, если стороны не договорились о таковой сами. Эта процедура разнится в зависимости от того, формируется ли третейский суд из трех арбитров или же из одного (см. ст. 10 о числе арбитров и комментарии к ней).
Намеренно не урегулирована ввиду ее нехарактерности ситуация, когда стороны договорились об ином числе арбитров, нежели три либо один, и не определили процедуры их назначения.
В отличие от порядка образования коллегии арбитров из трех лиц, применительно к назначению единоличного арбитра не оговорен срок, по истечении которого может последовать обращение стороны к компетентному органу. В подготовительных документах это объясняется тем, что речь идет о самих сторонах, и их невозможность достичь соглашения становится очевидной из факта упомянутого обращения одной из них.
5. Если стороны не договорились о процедуре назначения арбитров, то при арбитраже из трех лиц каждая из сторон назначает одного арбитра. Если сторона не назначит арбитра в течение 30 дней по получении просьбы об этом другой стороны, то по обращению любой стороны назначение осуществляется Президентом ТПП РФ. Два назначенных арбитра располагают 30-дневным сроком с момента последнего назначения для того, чтобы договориться о кандидатуре третьего арбитра. Несоблюдение этого срока также дает право любой из сторон обратиться к Президенту ТПП РФ с просьбой назначить третьего арбитра. При отсутствии договоренности сторон о кандидатуре арбитра, когда спор рассматривается единоличным арбитром, по просьбе любой стороны назначение производит Президент ТПП РФ.
Нетрудно заметить, таким образом, что изложенные нормы Закона направлены на обеспечение надлежащего формирования состава арбитража, в том числе и в ситуациях, когда стороны или арбитры по каким-либо причинам не осуществляют соответствующие назначения. Такой подход способствует эффективной реализации арбитражного соглашения. Он, в частности, не позволяет стороне путем уклонения от назначения арбитра, сделать неисполнимым арбитражное соглашение, в котором она участвует.
Для сравнения можно указать, что иной подход, к сожалению, возобладал в Законе о третейских судах. Там предусмотрен порядок формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ad hoc), который применяется, если стороны не договорились об ином (п. 4 ст. 10). В соответствии с этим порядком, если в 15-дневный срок при третейском суде из трех третейских судей сторона не избирает третейского судью, или два избранных третейских судьи не избирают третьего третейского судью, либо при избрании единоличного третейского судьи стороны не достигают в тот же срок договоренности о его кандидатуре, то, как прямо сказано в законе, рассмотрение спора в третейском суде прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного государственного суда.
6. Последствия несоблюдения тридцатидневного срока, установленного для процедуры формирования арбитража из трех лиц, в законе не регламентированы. Вопрос заключается в том, возможно ли назначение стороной арбитра и двумя арбитрами третьего арбитра после истечения данного срока.
Отдельные зарубежные комментаторы аналогичной нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ утвердительно отвечают на этот вопрос, полагая, в частности, что цель установления указанного срока — позволить заинтересованной стороне предпринять дальнейшие шаги по образованию третейского суда посредством обращения к компетентному органу после того, как упомянутый срок закончился. Если же сторона по каким-либо причинам не воспользовалась своим правом, назначение соответствующего арбитра за рамками тридцатидневного срока имеет, согласно излагаемой позиции, юридическую силу. Подчеркивается также, что иной подход вероятнее всего не входил в намерения разработчиков рассматриваемого положения, призванного облегчить арбитражное разбирательство.
Несколько сложнее ситуация, когда сторона уже направила просьбу к компетентному органу об оказании содействия формированию арбитража. Однако, как отмечается, она может отозвать свою просьбу, либо компетентный орган может подтвердить сделанное назначение.
Заметим, что тоже непростая ситуация может возникнуть, когда аналогичный срок предусмотрен самими сторонами, договаривающимися о процедуре назначения. В данном случае это уже проблема толкования не норм закона, а соглашения сторон. Когда речь идет о постоянно действующих арбитражных органах, при ответе на рассматриваемый вопрос необходимо учитывать положения соответствующих регламентов и практику их применения.
С чисто практической точки зрения следует обратить внимание на желательность, исходя из соображений эффективности арбитражного разбирательства, избегать подобных ситуаций. Несоответствие состава третейского суда Закону и соглашению сторон может дать повод для оспаривания арбитражного решения в суде, равно как и для заявления возражений против его признания и приведения в исполнение (см. п. 2 (1) ст. 34, п. 1 (1) ст. 36 Закона и комментарии к ним).
7. В соответствии с пунктом 4 ст. 11 Закона любая из сторон вправе также просить Президента ТПП РФ принять необходимые меры по назначению арбитров, когда согласованная сторонами процедура не дает результата, в том числе и при невыполнении третьим лицом возложенных на него функций, связанных с формированием состава арбитража.
По сути, Президент ТПП РФ выступает здесь в качестве последней инстанции, когда другие оговоренные соглашением сторон меры исчерпаны. Допустимость обращения к нему в этом качестве не может быть исключена договоренностью сторон (см. п. 2 ст. 11).
Наряду с функциями по назначению арбитров на Президента ТПП РФ Законом возложено принятие решения об отводе арбитра (п. 3 ст. 13) и разрешение вопроса о прекращении полномочий арбитра (п. 1 ст. 14). Президент ТПП РФ действует в соответствии с порядком, изложенным в упомянутых статьях. Правовое положение ТПП РФ определяется, в частности, Законом «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г. и Уставом ТПП РФ.
8. Согласно п. 5 ст. 11 Закона, решения Президента ТПП РФ в случаях, когда п. 3 и 4 той же статьи предусматривают принятие им мер по назначению арбитров, носят окончательный характер.
В рассматриваемом пункте перечислены, кроме того, критерии, на основе которых принимаются подобные решения (см. п. 2 комментария к настоящей статье и п. 4, 5 комментария к ст. 12).
9. Стоит обратить внимание на положения Регламента МКАС, касающиеся назначения арбитров . Квалификационные требования к ним изложены в § 3. Наряду с беспристрастностью и независимостью арбитры должны обладать необходимыми специальными знаниями в области споров, разрешаемых МКАС.
Лицо, принимающее на себя функции арбитра, заполняет и подписывает заявление (форма которого утверждается Президиумом МКАС) с выражением согласия принять и выполнять функции арбитра в соответствии с Регламентом МКАС. Это положение отражает сложившуюся практику, которая прямо закреплена в Регламенте. Также предусматривается обязанность лица, принимающего на себя функции арбитра, сообщить МКАС краткие биографические данные о себе, которые предоставляются Секретариатом МКАС каждой из сторон по делу при наличии от нее запроса (п. 2 § 3).
Оговорен срок, в течение которого лицом, кандидатура которого выдвинута в качестве арбитра, должны быть выполнены вышеупомянутые требования п. 2 § 3 Регламента. Этот срок, как правило, равен 15 дням с момента получения данным лицом соответствующего уведомления МКАС. В противном случае такое лицо считается отказавшимся от принятия функций арбитра, а его избрание или назначение — не состоявшимся (п. 5 § 3).Упомянутый пункт призван способствовать более оперативному разбирательству дел в МКАС.
Торгово-промышленная палата РФ утверждает на пятилетний срок список арбитров, где указываются фамилия и имя соответствующего лица, его образование, место работы, ученая степень и звание, специальность или специализация, знание языков. В ныне действующий список включено около ста семидесяти человек, в том числе не только российские, но и иностранные граждане, которых насчитывается более трети от общего списочного состава. По запросу любого заинтересованного лица упомянутый список предоставляется ему секретариатом МКАС.
Вряд ли следует пояснять, что лица, помещенные в список, могут рассматриваться как потенциальные кандидатуры арбитров по конкретным делам. Арбитрами они выступают не в силу самого факта вхождения в список, а в результате их избрания или назначения арбитрами по данному спору. Само же включение лица в список арбитров свидетельствует о том, что оно обладает достаточной профессиональной квалификацией и пользуется хорошей репутацией.
Арбитрами могут быть лица, не включенные в упомянутый список, за исключениями, оговоренными в Регламенте. Такие лица равным образом должны отвечать названным выше квалификационным требованиям.
Необходимо учитывать также возможное увеличение расходов при выступлении в качестве арбитра лица, имеющего постоянное местопребывание вне места заседаний МКАС, проводимых, как правило, в г. Москве (см. § 22 Регламента МКАС и § 7 Положения об арбитражных сборах и расходах).
Правила § 17 «Формирование состава арбитража» Регламента МКАС применяются, только если стороны не договорились об ином, что прямо подчеркнуто в тексте (п. 1). Последующее изложение предписаний § 17 основано на презумпции отсутствия иного соглашения сторон.
При сохранении общего правила о формировании арбитража по делу в составе трех человек в целях обеспечения большей гибкости процедуры предусмотрено право Президиума МКАС принять решение по своему усмотрению о том, что дело подлежит рассмотрению единоличным арбитром. Одновременно упоминаются не носящие исчерпывающего характера критерии, могущие быть принятыми во внимание Президиумом МКАС при принятии такого решения. Эти критерии следующие: сложность дела, цена иска (как правило, не превышающая 25 000 долларов США) и другие обстоятельства (п. 2 § 17).
При формировании арбитража из трех лиц истцу (если он не воспользовался этим правом ранее) и ответчику предоставляется право в срок не позднее 15 дней после получения уведомления МКАС избрать арбитра и запасного арбитра и сообщить об этом в МКАС (п. 3 и п. 5 § 17). При неизбрании истцом или ответчиком арбитра и запасного арбитра они назначаются Президиумом МКАС (п. 4 и п. 6 § 17).
Свои особенности имеет прямо не урегулированная в Законе ситуация, когда в деле участвует несколько истцов или несколько ответчиков. Главная из них состоит, согласно Регламенту МКАС, в избрании путем согласования или назначения по одному арбитру и одному запасному арбитру от истцов и от ответчиков. Тем самым увеличение числа истцов и ответчиков само по себе не приводит к возрастанию количества арбитров, разрешающих подобный спор. При недостижении соглашения между истцами или ответчиками арбитр и запасной арбитр назначаются Президиумом МКАС. При этом Президиум МКАС вправе осуществить назначение арбитра и запасного арбитра также и за другую сторону (п. 8 § 17).
Данная формулировка принимает во внимание, в частности, п. 2 ст. 10 Регламента Международного арбитражного суда МТП, п. 1 ст. 8 Регламента Лондонского международного третейского суда, п. 4 ст. 13 Регламента Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма. Названные регламенты (и не только они) в свою очередь учитывают в этой части позицию французской судебной практики. Речь идет об известном деле Dutco. В решении от 7 января 1992 г. Кассационный суд отказал в исполнении решения арбитража по мотиву нарушения процессуального равенства сторон (квалифицированного им как вопрос публичного порядка) в ситуации, когда одна из сторон (истец) воспользовалась правом на избрание арбитра, а ответчики (интересы которых не совпадали) не смогли воспользоваться этим правом из-за недостижения ими совместной договоренности.
Председатель состава арбитража и запасной председатель состава арбитража назначаются Президиумом МКАС, равно как и единоличный арбитр (если дело рассматривается единоличным арбитром). Такое назначение производится из списка арбитров (п. 7 и п. 9 § 17). Назначение председателя состава арбитража и единоличного арбитра Президиумом МКАС призвано способствовать повышению эффективности арбитражного разбирательства и находиться в русле международных тенденций. Предписание об обязательности выбора указанных лиц из списка направлено на обеспечение определенного единообразия арбитражной практики с учетом, в частности, того обстоятельства, что решение выносится от имени МКАС.
Положения об избрании или назначении резервных кандидатур имеют целью способствовать более оперативной замене в случае необходимости членов состава арбитража, что содействует, как свидетельствует практика, ускорению третейского разбирательства (см. также п. 4 комментария к ст. 15).
Президиум МКАС вправе делегировать полномочия по назначению арбитров и запасных арбитров Председателю МКАС (п. 10 § 17).
10. В Законе прямо не урегулирован вопрос о назначении секретаря состава арбитража. Данный вопрос касается правомочий сторон и арбитров в определении правил процедуры. Поэтому не исключается право арбитражного суда (в частности, и ad hoc), рассматривающего спор на территории России, назначить секретаря состава арбитража на основании п. 2 ст. 19 Закона. Такие случаи известны в практике.
В деятельности МКАС при ТПП РФ секретарь, именуемый докладчиком, назначается по всем делам. Докладчикам посвящен § 7 Регламента МКАС. Их назначение осуществляется ответственным секретарем МКАС. При этом учитывается мнение председателя состава арбитража или единоличного арбитра. Есть список докладчиков, который утверждается Президиумом МКАС и периодически обновляется. В список входят лица с высшим юридическим образованием и, как правило, владеющие иностранным языком. Докладчик ведет протокол устного слушания (см. § 33 Регламента МКАС), присутствует на совещаниях состава арбитража и выполняет другие поручения, относящиеся к арбитражному разбирательству. При условии соответствия предъявленным требованиям функции докладчиков могут выполнять лица, не включенные в список.
Статья 12. Основания для отвода арбитра
1. В случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих обстоятельствах ранее.
2. Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон. Сторона может заявить отвод арбитру, которого она назначила или в назначении которого она принимала участие, лишь по причинам, которые стали ей известны после его назначения.
1. Комментируемая статья регулирует два вопроса, каждому из которых посвящен отдельный пункт. Первый — об обязанности лица уведомлять об обстоятельствах, могущих вызвать сомнения по поводу его беспристрастности и независимости при выполнении функции арбитра (п. 1). И второй — об основаниях отвода арбитра (п. 2).
Текст данной статьи совпадает со ст. 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ, на содержание которой оказали влияние ст. 9 и ст. 10 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.
Положения ст. 12 учтены и конкретизированы в абз. 1 п. 2 § 3 и абз. 1 п. 1 § 18 Регламента МКАС.
2. Согласно п. 1 ст. 12 потенциальный арбитр должен сообщить о любых обстоятельствах, которые могут дать основания для сомнений в его беспристрастности или независимости. Цель приведенной нормы — избежать назначения лица, не отвечающего названным критериям.
Хотя в первом предложении анализируемого пункта не говорится, кому необходимо адресовать такое сообщение, очевидно, что имеется в виду лицо, от которого исходило обращение. Это могут быть, в зависимости от ситуации, сторона или стороны, арбитры, а также компетентный орган, оказывающий содействие формированию состава арбитража. Согласно п. 5 ст. 11 Закона при назначении арбитра президент ТПП РФ, выступая в качестве такого органа, учитывает соображения, позволяющие обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра.
Обязанность лица, ставшего арбитром, сообщать об упомянутых выше обстоятельствах продолжает лежать на нем и в ходе арбитражного разбирательства. Уведомлению, как прямо указано во втором предложении п. 1, подлежат стороны. Исключение составляет ситуация, когда они уже были уведомлены о таком обстоятельстве ранее (т. е. до назначения арбитра).
Направленность данного правила — обеспечить надлежащую информированность сторон, в том числе и об обстоятельствах, возникших уже после начала арбитражного разбирательства.
3. В пункте 2 ст. 12 названы два случая, дающие основания для заявления отвода арбитру: во-первых, наличие обоснованных сомнений в его беспристрастности или независимости и, во-вторых, несоответствие квалификационным требованиям, оговоренным в соглашении сторон. Перечень оснований носит исчерпывающий характер, что подчеркивается словом «только».
4. В Законе не раскрывается, что подразумевается под выражением «обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости», которое используется в обоих пунктах ст. 12 (см. также п. 5 ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 2 ст. 14). Можно полагать, однако, что эта формулировка охватывает в том числе случаи личной заинтересованности арбитра (прямой или косвенной) в исходе дела, родственных отношений со стороной или ее представителем, служебной зависимости от названных лиц, вовлеченности в их коммерческую деятельность и др. Сюда, таким образом, попадают большей частью ситуации, когда лицо вовлечено в предмет спора или достаточно тесным образом связано со стороной или ее представителем. Вместе с тем, обстоятельства могут разниться в зависимости от специфики конкретного случая.
В данном контексте заслуживает упоминания и указание из Регламента МКАС о том, что арбитры не являются представителями сторон (п. 1 § 3). В практике МКАС (как сходным образом и в ряде других международных арбитражей) лицо, принимающее функции арбитра, подписывает соответствующее заявление о своем согласии выполнять эти функции, о своей независимости и беспристрастности в отношении спорящих сторон и наличии времени для участия в арбитражном разбирательстве (п. 2 § 3).
5. Рассмотрим теперь, что имеется в виду в п. 2 ст. 12 под выражением «квалификация, обусловленная соглашением сторон». Сходное словосочетание используется и в п. 5 ст. 11. В английском и французском текстах Типового закона ЮНСИТРАЛ употреблено в обоих упомянутых пунктах слово «qualifications», которое переведено на русский как «квалификация».
Действительно, характерна ситуация, когда стороны предусматривают в соглашении, что арбитр должен иметь необходимую профессиональную подготовку или опыт. Сошлемся в этой связи на п. 1 § 3 Регламента МКАС, где записано, что арбитры избираются или назначаются из числа лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями в области разрешения споров, отнесенных к компетенции МКАС.
Вместе с тем, представляется, что содержание рассматриваемой формулы шире и не исчерпывается лишь профессиональной компетентностью. Думается, она охватывает и иные требования, предъявляемые к арбитру соглашением сторон, например, касательно его гражданства (см. п. 2 комментария к ст. 11).
Трудно объяснить в противном случае, почему, если эти требования юридически действительны и в принципе выполнимы, сторона не может настаивать на их соблюдении посредством заявления отвода арбитру, не отвечающему таким требованиям. Следует учитывать к тому же общее положительное отношение закона к свободе усмотрения сторон.
Высказанная выше точка зрения находит поддержку в подготовительных документах и комментариях к Типовому закону.
6. Последнее предложение п. 2 ст. 11 относится к отводу арбитра стороной, его назначившей или принимавшей участие в его назначении. Такой отвод может быть заявлен лишь при условии, что обстоятельства, служащие причиной отвода, не были известны стороне при назначении. Если же сторона знала об этих обстоятельствах, она не вправе на них ссылаться в качестве основания для отвода. Считается, что она уже имела возможность не допустить назначения и должна была ею воспользоваться.
Как поясняется в подготовительных документах, слова «участие в назначении арбитра» могут охватывать не только совместное назначение сторонами арбитра, а также и некоторые иные случаи, например, когда компетентный орган перед осуществлением назначения арбитра направляет сторонам список возможных кандидатур с просьбой сообщить свое мнение. Данная процедура предусмотрена, в частности, Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 6).
Об основаниях прекращения полномочий арбитра говорится также в статье 14.
7. В Законе о третейских судах требованиям, предъявляемым к арбитрам, посвящена отдельная статья (ст. 8). Там, в частности, указывается на невозможность выступления в качестве третейского судьи физического лица, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть третейским судьей (п. 7 ст. 8). Данной нормы в Законе не содержится.
Такое ограничение, например, прямо установлено в федеральном законе «О статусе судей в Российской Федерации» 1992 г. после внесения в него изменений федеральным законом от 15 декабря 2001г. Согласно п. 3 ст. 3 названного закона судьи российских государственных судов не вправе быть третейскими судьями. Если брать международную практику, то подобное ограничение достаточно необычно и существует только в малом числе стран, в частности в Испании (п. 4 ст. 12 испанского закона об арбитраже 1988 г.). Рассматриваемое ограничение в п. 3 ст. 3 закона 1992 г. сформулировано в общем плане, т. е. без исключения из сферы его д
