Некоторые вопросы международного коммерческого арбитража в последней практике российских государственных арбитражных судов

01.04.2008, Любомудров Д.А.
Некоторые вопросы международного коммерческого арбитража в последней практике российских государственных арбитражных судов

Как известно, решения международных коммерческих арбитражей (также как и внутренних третейских судов) в отличие от решений судов государственных не обладают таким самостоятельным свойством как «исполнимость» (в понимании этого свойства, как установленной законом возможности принудительной реализации решения и достаточности самого решения для такой реализации).
Придание решениям арбитража такого свойства осуществляется посредством процедуры их приведения в исполнение, по французской традиции называемой процедурой «экзекватуры» или «судебной экзекватуры», коль скоро в этой процедуре задействованы судебные органы.
Именно в рамках данной процедуры в основном и реализуется государственный судебный контроль в отношении арбитража. Другой сферой такого контроля, практически аналогичного по своему содержанию, является процедура оспаривания арбитражного решения, применимая к так называемому «внутреннему» международному арбитражу (т.е. арбитражу, место которого находится на территории России ).
В связи с этим представляется, что судебная практика по вопросам оспаривания решений международных коммерческих арбитражей, их признания и приведения в исполнения всегда будет представлять интерес и являться предметом пристального внимания как исследователей, так и практикующих юристов. Такая практика регулярно находит освещение и комментируется на страницах данного и иных изданий.
В рамках данной статьи автор, нисколько не претендуя на полноту исследования, хотел бы привлечь внимание к некоторым принятым в последнее время (преимущественно в 2008 г. и второй половине 2007 г.) судебным актам , опубликованным в общедоступных источниках.
1. Знакомство с материалами последней судебной практики по делам об оспаривании и приведении в исполнения решений арбитража позволяет говорить о сохранении у судов некоторых «сомнений» по поводу того, каким законом следует руководствоваться при рассмотрении данной категории дел, что если и не всегда приводит к вынесению явно неправильных судебных актов, то во всяком случае способно породить изрядную путаницу, особенно у тех из практикующих юристов, которые по роду своей деятельности не сталкиваются регулярно с вопросами международного коммерческого арбитража.
Речь идет о том, что нередко к международному арбитражу применяются положения Федерального закона от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее – Закон 1993 г.) (несмотря на однозначное указание в статье 1 этого закона), либо имеет место параллельное применение Закона о третейских судах и Закона от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже" (далее – ФАС).
Например, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказкого округа , рассмотрев кассационную жалобу на определение нижестоящего суда о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу иностранного истца против российского ответчика, жалобу отклонил, используя следующую аргументацию:
«В соответствии со статьей 45 Федерального закона от 24.07.02 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», если решение третейского суда не исполнено, то оно подлежит принудительному исполнению на основе выданного компетентным судом исполнительного листа. Порядок производства по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда предусмотрен статьями 236 - 240 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
… В силу части 1 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда только в случаях, предусмотренных данной статьей…
… доводы заявителя не могут быть приняты во внимание, поскольку сводятся к переоценке выводов третейского суда.
Между тем в силу пункта 1 статьи 46 Закона о третейских судах арбитражный суд не вправе исследовать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда по существу».
При том, что приведенное Постановление нельзя назвать неверным по существу, а отказ пересматривать решение арбитража можно лишь приветствовать, обращают на себя внимание ссылки суда на нормы к международному коммерческому арбитражу не применимые по определению.
В другом случае Арбитражный суд г. Москвы свои определением от 17 мая 2007 года отказал в удовлетворении заявления украинской организации об отмене решения МКАС при ТПП РФ, вынесенное в пользу российской стороны, со ссылкой как на нормы Закона о третейских судах и АПК РФ (относящиеся к решениям внутренних третейских судов), так и на Закон 1993 г.
ФАС Московского округа , рассматривая жалобу на это определение, согласился с выводами первой инстанции, однако счел необходимым обратить внимание на следующее:
«В соответствии с ч. 4 ст. 233 АПК РФ решение международного коммерческого арбитража может быть отменено арбитражным судом по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.
Решение, об отмене которого было подано заявление, вынесено МКАС при ТПП РФ, поэтому оно может быть отменено по основаниям, предусмотренным ст. 34 Закона РФ от 07.07.1993 г. "О международном коммерческом арбитраже". ФЗ "О третейских судах" при рассмотрении настоящего дела применению не подлежит.»
Указывая на необходимость применения в данном случае Закона 1993 года, суд кассационной инстанции руководствовался (как можно предположить из использованной формулировки) таким критерием, как «вид» арбитражного учреждения, рассмотревшего спор и вынесшего решение: раз речь идет о МКАС при ТПП РФ, по определению являющегося институциональным арбитражным учреждением в области международного арбитража, то и применимыми должны быть нормы закона о международном арбитраже.
Как видно, и в данном деле ошибочное применение судом первой инстанции Закона о третейском суде не повлекло за собой принятие неверного по существу судебного акта. Такое положение дел, очевидно, связано с родовой близостью внутреннего третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража, являющихся двумя подвидами одного и того же способа альтернативного разрешения споров. Данная близость обусловливает и сходство существующего нормативного регулирования этих институтов (так, например, большинство оснований для отмены решения арбитража, приведенные в статье 34 Закона 1993 года достаточно близко к тексту воспроизведены в статье 42 Закона о третейской судах и статье 233 АПК РФ).
Однако ситуация с применением закона может оказаться не столь безобидной.
Арбитражный суд г. Москвы своим Определением от 25 декабря 2007 г. прекратил производство по заявлению российской стороны об отмене решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу иностранной компании, на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с тем, что заключенное сторонами третейское соглашение, содержало условие об окончательности решений данного третейского суда.
ФАС Московского округа это определение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее :
«Рассматривая указанное требование [об отмене решения арбитража], суд первой инстанции руководствовался разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в п. 9 информационного письма от 22 декабря 2005 г. N 96. Однако указанные разъяснения касаются применения Федерального закона "О третейских судах в РФ", в частности его ст. 40 о возможности решений третейского суда носить окончательный характер.
Деятельность международного коммерческого арбитража, к компетенции которого относятся споры с иностранными элементами, регулируется специальным Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", и нормы п. 3 ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в РФ" исключают действие последнего в данных отношениях.
Однако суд первой инстанции, прекращая производство по делу со ссылкой на нормы ст. 40 Федерального закона "О третейских судах в РФ", не учел наличия специального закона, регулирующего процедуру рассмотрения споров в МКАС при ТПП РФ, решение которого является предметом рассмотрения по настоящему делу, и не применил его положения…
… суд не исследовал, предусмотрена ли нормами Федерального закона "О международном коммерческом арбитраже" возможность оспаривания решения МКАС при ТПП РФ в случае согласования сторонами условия об окончательности решения третейского суда и, соответственно, возможно ли в таком случае прекращение производства по делу».
Очевидно, что в приведенном деле результат применения Закона о третейских судах, статья 40 которого позволяет сторонам арбитражного соглашения исключить возможность оспаривания решения третейского суда, указав на его окончательный характер, приводит к иным последствиям, чем, если бы был применен Закон 1993 года, подобной нормы не содержащий .
Обращает на себя внимание, то обстоятельство, что суд кассационной инстанции (во всяком случае, как это можно понять из приведенной мотивировочной части) при определении того, каким законом следует руководствоваться, исходил из наличия в споре «иностранного элемента» (т.е. руководствовался субъектным составом участников спора).
В другом, более раннем деле ФАС Северо-Западного округа, проводя различие между нормами Закона о третейских судах и Закона 1993 года, так же как и ФАС Московского Округа в деле N КГ-А40/7548-07, исходил из критерия «вида» третейского учреждения, рассмотревшего спор.
Третейский суд «Санкт-Петербургский экономический арбитраж» (далее –«Третейский суд») по результатам рассмотрения вопроса о своей компетенции по спору между иностранной компанией и российским обществом и вынес определение о наличии такой компетенции.
Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в который компания обратилась с заявлением в порядке статьи 235 АПК РФ об отмене этого определения Третейского суда, производство по делу прекратил со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.
ФАС Северо-Западного округа  не нашел оснований для отмены определения нижестоящего суда исходя из следующего:
«…обращение с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции возможно только в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральными законами. Такая возможность предусмотрена в пункте 3 статьи 16 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", но не предусмотрена в статье 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Поэтому в настоящее время рассмотрение заявления по вопросу о компетенции третейского суда возможно только в отношении постановлений международного коммерческого арбитража, рассматривающего споры на территории Российской Федерации. Третейский суд не является международным коммерческим арбитражем, следовательно, его постановление о наличии компетенции не может быть оспорено в арбитражном суде».
Представляется, однако, что критерий «вида арбитражного учреждения» для разграничения сфер применения законов о внутреннем третейского суда и международном арбитраже является весьма спорным, и приведенное дело можно использовать для иллюстрации того, как его использование привело к неверным выводам.
Очевидно, например, что данный критерий в принципе не применим в отношении третейского разбирательства “ad hoc”. Кроме того, регламенты некоторых институциональных третейских судов прямо указывают на возможность рассмотрения ими споров, попадающих как в сферу Закона 1993 года, так и Закона о третейских судах.
Вместе с тем, ответ на вопрос о разграничении сфер применения Закона 1993 года и Закона о третейских судах найти достаточно просто, обратившись к пункту 2 статьи 1 Закона 1993 года. Исходя из этих положений традиционно  отмечаются следующие специфические черты споров, попадающих в сферу международного коммерческого арбитража: 1) правовая природа (т.е. споры из гражданско-правовых отношений); 2) основания возникновения (споры, возникшие при осуществлении международных экономических связей); а также 3) субъектный состав участников (в частности, нахождение коммерческого предприятия хотя бы одной из сторон за границей или наличие «иностранного элемента» в ином виде) Если первая особенность свойственна и внутренним третейских судам (см. п. 2 стати 1 Закона о третейских судах), то две следующих черты как раз и являются теми критериями, которые позволяют различать внутреннее третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
При этом очевидно, что вид арбитражного учреждения в качестве подобного критерия не выделяется.
Институт международного арбитража при всем существующем «родстве» с внутренним третейским судом, имеет ряд особенностей, которые нельзя игнорировать. Не случайно, например, в Регламенте Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП Российской Федерации имеется специальное указание на то, что, если хотя бы одна из сторон третейского разбирательства находится за границей, третейский суд разрешает споры в соответствии с Законом 1993 г. Представляется, что и в отсутствие такого указания, при передаче на рассмотрение того или иного третейского суда дела, относящего по Закону 1993 г. к сфере международного коммерческого арбитража, третейский суд будет обязан руководствоваться этим законом
По всей видимости, источником для продемонстрированной путаницы в правоприменительной практике (и, в частности, причиной попыток применять критерий вида арбитражного учреждения) могло отчасти послужить рассуждение, приведенное в п. 16 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, сообщенного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 (далее - Обзор ВАС РФ). В этом пункте со ссылками на нормы Закона о третейском суде делается вывод о возможности рассмотрения постоянно действующим третейским судом споров с участием иностранных лиц.
С учетом сказанного выше, представляется в принципе не корректной подобная постановка вопроса - безусловно, любой третейский суд (если такая возможность не ограничена его регламентом) может рассматривать споры с участием иностранных лиц, однако, при этом он должен руководствоваться нормами закона о международном арбитраже.
2. С проблематикой применимого закона связан и вопрос о том, правилами какого именно международного соглашения следует руководствоваться при приведении в исполнении иностранного арбитражного решения, если оно попадает в сферу действия двух и более таких соглашений.
Как известно, основным международным актом в этой сфере является Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г. далее - Конвенция). При этом, однако, в силу правила, установленного в пункте 1 статьи VII, Конвенция не исключает возможность применения иных многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.
В этой связи в последней судебной практике обращает на себя внимание относительно большое количество дел, когда суды применяют Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992; действует для России, Беларуси, Украины, Узбекистана, Киргизии, Казахстана, Армении, Таджикистана и Туркменистана; далее – Соглашение 1992 г.).
Так, например, ФАС Западно-Сибирского округа  рассмотрев кассационную жалобу по делу о признании и приведении в исполнение решения Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Украины, в котором одним из основных являлся вопрос об извещении проигравшей стороны о разбирательстве, указал:
«Согласно части 2 статьи 244 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Российская Федерация и Украина являются участниками Соглашения государств - участников СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.92 (далее - Соглашение 1992 года), в силу статьи 7 которого государства - его участники взаимно признают и исполняют вступившие в законную силу решения компетентных судов .
  В соответствии с пунктом "г" статьи 9 Соглашения 1992 года в приведении в исполнение решения может быть отказано по просьбе стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентному суду по месту, где испрашивается приведение в исполнение, доказательства того, что другая сторона не была извещена о процессе».
Примечательно, что суд первой инстанции в данном деле по существу пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что проигравшая сторона была извещена о разбирательстве в арбитраже, и на этом основании отказал в приведении решения арбитража в исполнение, а проигравшая сторона в заседаниях по делу в судах не участвовала и, как можно предположить из содержания упомянутого Постановления ФАС, в принципе не представила возражений по поводу приведения решения в исполнение (т.е. в данной ситуации, нельзя говорить о том, что факт неизвещения был доказан проигравшей стороной). Именно в связи с тем, что проигравшая сторона отсутствовала в заседании арбитражного суда, тогда как вопрос о ее извещении или неизвещении об арбитражном разбирательстве имел существенное значение, ФАС отменил определение нижестоящего суда и отправил дело на новое рассмотрение.
Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что ФАС, указав на применимость статьи 9 Соглашения 1992 года (устанавливающей основания для отказа в приведении в исполнение решений, попадающих в сферу ее действия), не упомянул о статье 8 Соглашения, согласно которой сторона, ходатайствующая о приведении решения в исполнение, должна приложить к своему ходатайству доказательство извещения другой стороны. С учетом этой статьи представляется, что в отсутствие такого доказательства суд первой инстанции должен был не отказывать в приведение решения арбитража в исполнение, а оставить заявление без движения по правилам статьи 128 АПК (см. п. 1 Обзора ВАС РФ).
В качестве примеров из недавней практики, когда суды приходили к выводу о применимости Соглашения 1992 года в делах о приведении в исполнение в России решений иностранных арбитражей можно также упомянуть Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 октября 2007 г. N Ф08-6035/07, Постановление ФАС Центрального округа от 14 марта 2007 г. N А23-3716/06Г-19-305 . При этом последнее Постановление явилось предметом рассмотрения в Высшем Арбитражном Суде РФ, определением которого от 18 октября 2007 года N 12446/07 в передаче дела о пересмотре Постановления в Президиум ВАС было отказано.
Вместе с тем имеется значительное количество дел по приведению в исполнение в России иностранных арбитражных решений, вынесенных в государствах – участниках Соглашения 1992 г., когда судами вопрос о применении Соглашения 1992 г. в принципе не ставился.
Таким образом, можно констатировать отсутствие единообразия в судебной практике по поводу применения Соглашения 1992 года к иностранным арбитражным решениям. Кроме того, в тех случаях, когда соглашение применяется, зачастую демонстрируется не вполне последовательный подход. Дело в том, что Соглашение, объединяя (статья 3) под термином «компетентные суды», как государственные органы правосудия, так и третейские суды, устанавливает процедуру и условия исполнения решений таких компетентных судов существенным образом отличающуюся от процедуры, привычной в России в силу Конвенции, исходя из которой сформулированы и положения внутреннего законодательства (как Закона 1993 года, так и АПК). Например, в силу уже упоминавшейся выше статьи 8 Соглашения 1992 года к ходатайству о приведении в России решения арбитража должны помимо копии самого решения прилагаться официальный документ о том, что решение вступило в законную силу, доказательство извещения другой стороны о процессе, исполнительный документ. Согласно Соглашению (статья 9) отказ в России в приведении в исполнение возможен, если по разрешенному спору имеется вступившее в законную силу решение российского суда, либо признанное решение компетентного суда иного государства; спор был разрешен некомпетентным судом ; другая сторона не была извещена о процессе; истек трехгодичный срок давности предъявления решения к принудительному исполнению. Обращает на себя внимание отсутствие сформулированных в качестве общих правил таких привычных и «краеугольных» оснований, как противоречие исполнения решения публичному порядку, несоответствие состава арбитража и арбитражной процедуры соглашению сторон или применимому закону, неарбитрабельность спора.
Надо сказать, что Соглашение 1992 года, стало предметом достаточно оживленной дискуссии, причем как по поводу возможности использовать Соглашение при приведении в исполнение арбитражных решений, так и применительно к различным аспектам применения Соглашения к решениям органов судебных .
По всей видимости, следует согласиться с тем выводом, что последовательное и не противоречивое применение Соглашения 1992 г. в целом (а не только ее отдельных положений, как это иногда имеет место) к решениям международного коммерческого арбитража в принципе невозможно, и, что данное Соглашение, несмотря на включение в силу указания в статье 3 в сферу его действия третейских судов, при принудительном исполнении иностранных арбитражных решений применяться не должно.
С практической точки зрения, в делах о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений стороне, обращающейся за исполнением арбитражного решения, вынесенного в государстве-участнике Соглашения 1992 года, можно посоветовать в соответствующем ходатайстве недвусмысленно ссылаться на правила Конвенции, тем самым в некоторой степени сокращая вероятность того, что суд, устанавливая международный договор, которым необходимо руководствоваться, «вспомнит» о Соглашении 1992 г. В случае, если попытки применить Соглашение 1992 года все же будут иметь место, следует настаивать на таком толковании п. 1 статьи VII Конвенции (получившим название «правила более выгодной нормы»), что право выбора в отношении того, руководствоваться ли положениями Конвенции или иного договора, принадлежит стороне, заинтересованной в приведении арбитражного решения в исполнение .
3. В отличие от Соглашения 1992 г., ни Конвенция, ни Закон 1993 г. не требуют предоставления стороной, испрашивающей исполнения арбитражного решения, «доказательств извещения другой Стороны о процессе» уже на стадии обращения с ходатайством об исполнении решения арбитража. Данные акты демонстрируют кардинально иной подход в этом отношении: допускается отмена арбитражного решения или отказ в приведении такого решения в исполнение в случае, если сторона, против которой вынесено решение, представит доказательство того, что она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения.
Примечателен факт довольно значительного в последнее время количества дел, когда в приведении в исполнение решения арбитража отказывалось именно по данному основанию.
Литовское предприятие, обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение решения Вильнюсского коммерческого арбитражного суда, вынесенного против российского общества.
Определением Арбитражного суда Калининградской области от 07.05.2007 в удовлетворении заявления отказано со ссылкой на то, что ответчик не был извещен надлежащим образом о судебном процессе за рубежом и был лишен возможности защищать свои права и интересы. Рассмотрев кассационную жалобу на это определение, ФАС Северо-Западного округа  согласился с выводом суда первой инстанции исходя из следующих рассуждений:
В соответствии с положениями Конвенции и Закона 1993 года в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано в случае, если сторона, против которой вынесено решение, представит компетентному суду доказательства того, что эта сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения.
В материалах дела имеется копия уведомления о вручении ответчику по определенному адресу извещения о назначении времени и места арбитражного разбирательства. Между тем, из материалов дела видно, что фактическим адресом, по которому ответчик получает почтовую корреспонденцию, является иной адрес. Данное обстоятельство подтверждается справкой, подписанной секретарем-референтом ответчика, а также перепиской сторон, из которой видно, что истцу был известен этот адрес. Кроме того установлено, что лицо, получившее извещение об арбитражном разбирательстве, в трудовых отношениях с ответчиком не состояло.
На этом основании суд признал, что ответчик не был надлежащим образом извещен о времени и месте арбитражного разбирательства, что лишило его возможности присутствовать при нем и представить опровержение предъявленных к нему требований.
Высший Арбитражный Суд  не нашел оснований для пересмотра дела в порядке надзора.
В другом деле о приведении в исполнение решения Международного арбитражного суда при Белорусской ТПП, вынесенного в пользу белорусской организации против российского ответчика – индивидуального предпринимателя, рассмотренным в кассационной инстанции ФАС Центрального округа , суды пришли к следующим основным выводам:
Из норм Конвенции и Закона 1993 г. «следует, что в предмет доказывания входит установление того обстоятельства, что сторона, против которой направлено решение, не могла представить свои объяснения арбитражу, в том числе и в результате ненадлежащего ее извещения».
В рассмотрении дела в арбитраже российский ответчик не присутствовал, поскольку, по его утверждению, он не был извещен о времени и месте рассмотрения дела и не мог представить суду свои возражения.
Извещения о месте и дне разбирательства направлялись ответчику по адресу: д. Борок, 6, Смоленская область, Российская Федерация, а в качестве доказательства надлежащего извещения арбитраж принял письмо об отсутствии индивидуального предпринимателя по указанному адресу и посчитал возможным рассмотреть дело без его участия. Однако такое письмо без приложения доказательств вручения корреспонденции адресату не может подтверждать факт надлежащего уведомления.
При этом суды сочли, что заявителю было известно о фактическом адресе местонахождения ответчика, что подтверждалось выпиской из ЕГРИП, а также документами, зарегистрированными в налоговом органе, а именно, заявлением о ввозе товаров, где в реквизитах покупателя указан адрес: Смоленская область, Смоленский район, д. Борок, д. 6.
Поскольку в материалах дела не имеется достаточных доказательств, свидетельствующих об извещении арбитражем ответчика о рассмотрении спора, в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения должно быть отказано.
В ином случае, опять же касающемся решения Международного арбитражного суда при Белорусской ТПП, рассмотренном в кассационной инстанции ФАС Северо-Западного округа , в приведении в исполнение решения было также отказано, поскольку российский ответчик в заседании арбитража не присутствовал, а уведомление направлялось по адресу, указанному на фирменных бланках ответчика. Однако данный адреса отличался от юридического адреса и адреса, указанного в контракте, спор из которого рассматривался в арбитраже.
При изучении приведенных и прочих дел, в которых проигравшая сторона ссылается на отсутствие надлежащего уведомления об арбитражном разбирательстве, поскольку соответствующие выводы судов основаны на оценке вопросов факта, стороннему наблюдателю не известных, достаточно сложно оценивать обоснованность выводов судов или рассуждать об использованных подходах для установления надлежащего или ненадлежащего характера уведомления.
В целом же можно говорить о том, что в интересах минимизации вероятности признания уведомления ненадлежащим не следует ограничиваться формальным подходов: факт направления извещения по «юридическому» или иному документально зафиксированному адресу (по адресу, указанному в контракте, фигурирующему на бланке стороны и т.п.), не исключит этого риска. С другой стороны, сам по себе факт отсутствия извещения о слушании дела в арбитраже или каком–либо ином этапе арбитражного разбирательства не должен являться безусловным основанием для отказа: надлежащий или ненадлежащий характер того или иного извещения (исходя как из адреса, по которому оно было направлено, так и способа, которым оно было совершено), необходимо оценивать в контексте влияния на возможность стороны участвовать в разбирательстве в целом и в достаточной степени представить свои объяснения по делу.
В практике автора имелись несколько случаев, когда сторона, ожидающая неблагоприятного для себя исхода дела, под тем или иным предлогом стремилась уклониться от получения уведомлений или материалов дела или иначе заранее пыталась создать повод для последующих возражений против приведения арбитражных решений в исполнение в связи с неуведомлением (например, в одном из дел ответчик сообщил о необходимости доставлять дальнейшую корреспонденцию по определенному адресу, который, как впоследствии выяснилось, оказался ненадлежащим, а само сообщение подписано неуполномоченным лицом; в другом случае сторона ссылалась на недостаточное знание языка разбирательства, составителем одного из заявлений по делу в котором, как выяснилось, был указан неверный адрес для корреспонденции).
В принципе, представляется что сторона, заинтересованная в вынесении по спору решения, которое сможет быть принудительно исполнено, при должном внимании к данному аспекту арбитражной процедуры практически всегда имеет возможность исключить предпосылки для апелляций другой стороны к ненадлежащему уведомлению. При появлении первых признаков того, что противная сторона стремится создать поводы для оспаривания решения или для отказа в его исполнении (т.е. для так называемого «подрыва экзекватуры»), необходимо самое пристальное внимание уделить подготовке доказательств надлежащего вручения уведомлений и материалов арбитража и не довольствоваться формальным подходом. Не лишним будет и дублирование усилий арбитража в этом отношении. В конце концов, те дополнительные затраты или некоторое увеличение сроков арбитражного разбирательства, которые возможно будут связаны с выяснением фактического адреса другой стороны, параллельной отправкой корреспонденции по всем известным адресам или использованием нескольких способов доставки и т.п., оказываются оправданными исполнимостью решения.
Несмотря на то, что обязанность по доказыванию «недолжного» уведомления возлагается и Конвенцией и Законом 1993 г. на проигравшую сторону, как показывает даже приведенная выше практика судов, велика вероятность того, что именно стороне, заинтересованной в исполнении решения, придется доказывать факт надлежащего уведомления.
4. Вопросы применения в судебной практике оговорки о публичном порядке, применительно к основаниям отмены или отказа в исполнении арбитражных решений, наверное, являются наиболее широко обсуждаемыми в различных публикациях и комментариях на тему международного коммерческого арбитража .
Однако, несмотря на столь серьезную «просветительскую работу», и даже складывающуюся в последнее время судебную практику, которая в целом свидетельствует об ограничительном подходе к использованию этой оговорки, стороны, проигравшие арбитражное разбирательство, с завидным упорством продолжают пытаться воспрепятствовать исполнению вынесенного против них решения арбитража со ссылками на публичный порядок.
В одном из таких случаев российская сторона пыталась отменить решение МКС при ТПП РФ, указывая, что решение арбитража противоречит публичному порядку, поскольку принято с нарушением основополагающего принципа осуществления деятельности третейских судов – законности, и МКАС при ТПП РФ принял решение без учета возражений ответчика и на основании документов, не имеющих юридической силы.
ФАС Московского округа , так же как и суд первой инстанции не нашел оснований для отмены решения арбитража, указав:
«Довод [заявителя] о противоречии решения МКАС при ТПП РФ публичному порядку Российской Федерации отклоняется как необоснованный.
Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия, либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора.
 Ссылка на нарушение публичного порядка может быть принята в случае применения иностранного права, если же арбитражное решение вынесено на основании применения норм российского права, то к нарушению публичного порядка Российской Федерации может привести лишь несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодательства».
Формулировка, использованная судом для определения публичного порядка , интересна в плане определенного отличия от критериев этого понятия, которые приводятся в п. 29 Обзора ВАС РФ (согласно которому, публичный порядок основан, в частности, «на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины»). Не желая утверждать, что формула ФАС МО безупречна, представляется, что в целом, несмотря на более развернутое определение, она основана на более узкой интерпретации публичного порядка.
Заслуживает внимания и приведенное в Постановлении рассуждение о случаях допустимости ссылки на российский публичный порядок, если арбитражное решение основано на нормах российского материального права. По всей видимости, эта позиция отражает собой эволюцию в подходе российских судов в этом отношении.
Ранее зачастую превалировала точка зрения, согласно которой ссылки на нарушение публичного порядка возможны лишь в случае, если при разрешении спора арбитражем применено иностранное право. Наиболее четко данный подход был сформулирован Верховным Судом РФ в известном Определении Судебной коллегии Верховного суда от 25.09.1998 г. . Впоследствии в ряде случаев такой же позиции придерживались и арбитражные суды . Учитывая такую тенденцию судебной практики, ранее автор и сам неоднократно использовал схожую аргументацию в делах, в которых он сталкивался с попытками оспорить решение арбитража или воспрепятствовать его исполнению.
Однако принципиально с правовых позиций следует, наверное, согласиться с тем, что применение арбитражем при разрешении спора норм российского материального права не может абсолютно исключить оценки последствий исполнения решения применительно к публичному порядку России, причем не только в процессуальном его аспекте. В контексте использования этой оговорки в Конвенции и Законе 1993 года, публичный порядок, очевидно, не следует рассматривать исключительно как защитный механизм, призванный оградить правопорядок государства от воздействия норм иностранного права (в этой своей «ипостаси» оговорка о публичном порядке фигурирует в статье 1993 ГК РФ). Применительно к решению международного арбитража возможность использования этой оговорки в первую очередь обусловлена свойствами именно решения, а не свойствами примененного закона. Во всяком случае, гипотетически, можно представить себе ситуацию, когда разрешая спор на основании российского права, арбитраж примет решение, исполнение которого, тем не менее, окажется несовместимым с российским правосознанием и фундаментальными принципами нравственности, также как и сам факт проведения арбитража в России с применением к процедуре разбирательства Закона 1993 года, наверное, не во всех случаях может гарантированно исключить противоречие публичному порядку с точки зрения его процессуальной составляющей.
Возвращаясь к рассматриваемому Постановлению ФАС МО, стоит отметить и данную судом оценку некоторых доводов заявителя:
«Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что третейский суд неправомерно обязал исполнить [заявителя] обязательства по контракту … без исполнения обязательств [истца], а также о том, что истец в нарушение положений заключенного контракта не выставил счет на предоплату поставляемой продукции, направлены на переоценку выводов третейского суда по существу рассмотренного им спора, что в силу закона не входит в компетенцию арбитражного суда.
 … неправильная, по мнению заявителя, оценка международным третейским судом имеющихся в деле доказательств, необоснованное и неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодательства, регулирующих конкретные, вытекающие из заключенного между сторонами контракта, правоотношения, возникающие в процессе осуществления сторонами предпринимательской деятельности, не является основанием для отмены решения МКАС при ТПП РФ».
Судя по всему, подход в интерпретации категории публичного порядка, применяемый ФАС МО, и нашедший свое выражение в рассмотренном постановлении, воспринимается и другими судами.
Например, приведенная выше формулировка дословно воспроизведена Высшим Арбитражным Судом в своем Определении от 8 мая 2007 года № 4223/07.
В указанном деле российское общество - ответчик по делу МКАС при ТПП РФ - пыталось воспрепятствовать принудительному исполнению решения арбитража, вынесенного в пользу истца (японской фирмы), со ссылками на противоречие данного решения российскому публичному порядку, выразившемуся, в частности, в нарушении требования валютного законодательства об оформлении паспорта сделки в отношении контракта, задолженность по которому взыскана с российского ответчика решением арбитража.
Суды, рассматривавшие дело, последовательно пришли к выводам об отсутствии оснований для признания решения МКАС при ТПП РФ противоречащим публичному порядку.
ВАС РФ, кроме того, в своем определении особо отметил, что «…не являются основанием для отмены решения МКАС при ТПП РФ по причине нарушения публичного порядка неправильная, по мнению общества, оценка международным третейским судом имеющихся в деле доказательств, необоснованное и неправильное применение судом отдельных норм гражданского законодательства, регулирующих конкретные, вытекающие из заключенного между сторонами контракта, правоотношения, возникающие в процессе осуществления сторонами предпринимательской деятельности».
Таким образом, ВАС РФ еще раз подчеркнул недопустимость использования оговорки о публичном порядке в качестве предлога для пересмотра решения арбитража по существу и для осуществления переоценки доказательств, исследованных составом арбитража.
Для иллюстрации аргументов, которые незаслуженно часто используются сторонами, возражающим против исполнения решения арбитража, при обосновании необходимости применения оговорки о публичном порядке, можно привести Постановление ФАС МО от 26 марта 2008 г. № КГ-А40/399-08, а также Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 марта 2008 г. № Ф03-А24/07-1/6043.
В деле, рассмотренном ФАС МО, российский ответчик пытался воспрепятствовать принудительному исполнению арбитражного решения, со ссылкой на то, что решение противоречит публичному порядку, поскольку арбитраж не применил статью 333 ГК РФ, предоставляющую суду право уменьшить размер неустойки, при явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.
В данном случае суды как первой, так и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что взыскание неустойки не может противоречить публичному порядку. ФАС МО, кроме того, сделал оговорку о недоказанности и несоответствии материалам дела доводов о несоразмерности примененных арбитражем мер гражданско-правовой ответственности последствиям допущенного ответчиком нарушения .
В деле, ставшем предметом рассмотрения в ФАС Дальневосточного округа, по мнению российской стороны, возражавшей против приведения решения арбитража в исполнение, иностранное арбитражное решение противоречило публичному порядку Российской Федерации, поскольку при его принятии арбитраж не учел отсутствие вины ответчика в неисполнении обязательств перед заявителем, и взыскал проценты, начисленные на проценты. Кроме того, арбитражным решением взыскана сумма, уже полученная ранее заявителем от страховой компании в качестве страхового возмещения по договору страхования риска невыплаты кредита, что противоречит обычаям деловой практики и нормам российского права.
Суды отклонили довод о противоречии арбитражного решения публичному порядку. ФАС ДО при этом указал, что взыскание с ответчика «задолженности и процентов по кредитному договору независимо от наличия в действиях должника вины в неисполнении обязательств по данному договору согласуется с обычной деловой практикой Российской Федерации и нормами российского гражданского законодательства (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).
Взыскание процентов в качестве санкции за просрочку выплаты должником кредитных платежей по договору, включающих сумму предоставленного кредита и проценты, начисляемые на кредит в качестве платы за пользование им, также не противоречит законодательству РФ и принципу соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательств.
Ссылка на несоответствие публичному порядку РФ решения арбитража в части взыскания сумм, полученных истцом от страховой компании в качестве страхового возмещения в рамках договора страхования риска невозвращения кредита, несостоятельна. Возложение на должника обязанности по исполнению обязательств перед кредитором, независимо от полученных кредитором страховых выплат при отсутствии права страховой компании на суброгацию, согласуется с нормами российского законодательства, регулирующими обязательственные правоотношения (статьи 309, 310, 965 ГК РФ)».
Фактически в обоих приведенных делах проигравшая сторона ссылалась на чрезмерность взыскиваемых по арбитражному решению суммы, пытаясь представить это как свидетельство нарушения публичного порядка. При этом в контексте обстоятельств данных двух дел (исходя из того, как они изложены в приведенных Постановлениях), такого рода попытки представляются явно необоснованными и заранее обреченными на неудачу. Применительно к первому делу любопытно и то, что очевидная несостоятельность апеллирования к публичному порядку со ссылками на статью 333 ГК РФ, была не так давно подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2006 года, отменившим акты нижестоящих судов, включившими нормы этой статьи в понятие публичного порядка .
Можно предположить, что причины таких продолжающихся попыток отчасти кроются в интерпретации сторонами уже упоминавшегося п. 29 Обзора ВАС РФ, в котором «соразмерность мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины» выделена в качестве одного из критериев для оценки арбитражного решения с позиций оговорки о публичном порядке.
По всей видимости, «злоупотребление» ссылками на публичный порядок в возражениях российских сторон против исполнения иностранных арбитражных решений продолжит какое-то время сохраняться. Отрадно то, что в практике российских судов, судя по всему, намечается позитивная тенденция сокращения числа отказов в приведении решений международного коммерческого арбитража в исполнение по этому основанию.
Тем не менее, очевидно, что в силу имманентно присущей этой правовой категории неопределенности, не только стороны, но и судебная практика еще значительное время не будут застрахованы от случаев более или менее необоснованного применения оговорки о публичном порядке, что, впрочем, иногда встречается и в практике судов государств, заподозрить которые в недостатке опыта в этой сфере вряд ли возможно . В этом отношении важным является осознание того, что использование этой оговорки может иметь место в исключительных и даже чрезвычайных обстоятельствах. Представляется, что со временем такое понимание должно укорениться и в российской правоприменительной практике.
Чрезмерно частые и нередко успешные попытки в российской практике прибегнуть к данной оговорке приводят к тому, что иностранные партнеры российских коммерсантов, не полагаясь исключительно на возможность исполнения в России решения, согласованного сторонами арбитража, ищут дополнительные способы обеспечения своих интересов, что в свою очередь приводит к ненужным в иных обстоятельствах обременениям для российских участников внешней торговли.