Экспертная оценка, как вид предарбитражной процедуры во внешнеэкономической сфере
Настоящая статья посвящена некоторым аспектам роли экспертов в сфере внешнеэкономической деятельности, в которой активно используется международный арбитраж путем включения в контракты арбитражных оговорок (соглашений). При отсутствии таких арбитражных оговорок стороны за разрешением споров обращаются в государственные суды, но мы в данной статье исходим из наиболее часто встречающейся ситуации, когда арбитражная оговорка в контракте присутствует.
Кроме классической функции оказания помощи суду и иным участникам процесса по вопросам, требующим специальных знаний, экспертами может выполняться еще одна функция – участие в предарбитражных процедурах. Предарбитражные процедуры могут быть различными – в рамках Международной торговой палаты (МТП), например, действуют регламенты предарбитражной процедуры рефери, совета по урегулированию споров, дружественного разрешения споров и др. Экспертиза – это одна из возможных предарбитражных процедур.
В рамках МТП создан Международный центр экспертизы, основанный в 1976 г. и действующий в настоящее время согласно Регламенту экспертизы МТП 1993 г. Нередко стороны в контрактах предусматривают свою самостоятельную процедуру привлечения экспертов в случае возникновения разногласий между ними, т.е. без ссылки на какие-либо существующие регламенты международных организаций.
Причина, по которой стороны вынуждены прибегать к предарбитражному альтернативному способу урегулирования разногласий и включать в контракт условие о привлечении экспертов, может быть связана со стремлением оптимизировать расходы по урегулированию споров, а также с относительной длительностью сроков рассмотрения споров в арбитраже.
Цели экспертизы
Перечень вопросов, которые ставятся перед экспертом, привлекаемым сторонами по контракту, а также другие параметры его задания и полномочий определяются сторонами – либо заранее в контракте, либо по дополнительному соглашению сторон после возникновения разногласий. Как правило, задания экспертам можно разделить на два основных вида: это установление определенных фактов либо разрешение каких-либо спорных или несогласованных вопросов.
Примером задания первого вида – установление определенных фактов – может служить условие в договоре о том, что эксперт установит наличие или отсутствие дефектов в поставленных товарах.
Примером задания второго вида – разрешение спорных или несогласованных вопросов – является условие в договоре о том, что эксперт определит, стоимость акций компании или иного ее имущества в случае и на момент реализации предусмотренного договором опциона одной из сторон на покупку этих акций или иного имущества. При этом роль эксперта двоякая – он одновременно выступает и как специалист, обладающий необходимыми для оценки специальными знаниями, и как своего рода посредник, помогающий сторонам выработать недостающее контрактное условие о цене. Здесь еще нет спора (конфликта) – эксперт участвует в процессе согласования договорных условий.
Иной пример задания второго вида – это условие в договоре о том, что эксперт даст свое заключение по возникшему спорному вопросу. В этом случае в работе эксперта появляются элементы участия в предарбитражном разрешении спора, а его заключение может стать основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей сторон.
Обязательный и необязательный характер экспертного заключения. Эксперт-посредник, эксперт-арбитр?
В соответствии с Регламентом экспертизы МТП, заключение эксперта, по общему правилу, не является обязательным для сторон. Но стороны могут договориться и об обратном, т.е. о том, что заключение эксперта будет для них обязательным. Такие же альтернативы встречаются и в договорной практике, когда стороны не согласовали применение Регламента.
Когда заключение эксперта не является обязательным для сторон, стороны полагаются, главным образом, на авторитет привлекаемого ими эксперта. При этом они исходят из того, что в случае арбитражного или судебного разбирательства вероятность того, что решение арбитража или суда по данному конкретному вопросу будет таким же, как представленное экспертом заключение, достаточно велика. Тем более, что заключения таких экспертов, по общему правилу, допускаются в качестве доказательств в арбитражном процессе при отсутствии соглашения сторон об обратном (см. например, пункт 4 Регламента экспертизы МТП).
Но даже при наличии соглашения сторон о том, что заключения такого эксперта не допускаются в качестве доказательства в арбитражном процессе, стороны отдают себе отчет в том, что выводы и заключения квалифицированного эксперта, скорее всего, будут повторены другим экспертом соответствующей квалификации. Поэтому тратить время и денежные средства на затягивание согласования данного вопроса или тем более на арбитражные процедуры в данной ситуации может быть не в интересах самих сторон.
В случае наличия соглашения сторон о том, что заключение эксперта будет для них обязательным, такое заключение эксперта приобретает силу не арбитражного решения, а своего рода договорного условия, для принудительного исполнения которого необходимо получить решение компетентного юрисдикционного органа в случае отказа одной из сторон исполнять его добровольно. То есть, во-первых, заключение эксперта, имеющее обязательную силу для сторон, не подлежит непосредственному принудительному исполнению, поскольку эксперт не имеет статуса арбитражного органа, не смотря на возможное наличие в его работе отдельных элементов арбитрирования, и, во-вторых, это заключение эксперта подобно другим договорным условиям может быть оспорено в арбитраже.
В отдельных случаях в международных контрактах предпринимаются попытки сделать подобное заключение эксперта неоспоримым, т.е. не только обязательным, но и «окончательным» - этот тезис в контрактах подкрепляется иногда записью об отказе сторон от права на обращение в арбитраж или иной юрисдикционный орган с иском об оспаривании заключения эксперта. Следует, однако, иметь ввиду, что, например, в российском, например, законодательстве отказ от прав на судебную защиту, по общему правилу, является недействительным.
В подобных попытках сделать заключение эксперта «окончательным» явно просматривается намерение приравнять эксперта к арбитражному органу. Может возникнуть вопрос: а почему бы и нет? Ведь обязательные для сторон заключения экспертов создают для сторон гражданско-правовые последствия в виде возникновения у них определенных прав и обязанностей, вытекающих из договора, но возникающих после вступления в силу заключения эксперта. Ведь существует арбитраж ad hoc, и почему бы не квалифицировать эксперта, выдающего обязательные и «окончательные» заключения, как арбитраж ad hoc? Нам представляется такой подход необоснованным, поскольку он приводит к смешению двух принципиально различных институтов – арбитража и экспертизы, т.е. института юрисдикционного и института технического, и, как следствие – к возникновению неопределенности во взаимоотношениях сторон и дальнейших споров между ними.
Между тем имеются существенные отличия между этими двумя институтами, заключающиеся в следующем:
- в порядке их формирования;
- в требованиях, предъявляемых к арбитрам и к экспертам;
- в используемой процедуре;
- в правовой природе экспертного заключения и арбитражного решения, а также в требованиях к содержанию арбитражного решения и экспертного заключения,
поскольку экспертное заключение призвано решать, по общему правилу, вопросы факта, а в арбитражном решении решаются и вопросы факта, и вопросы права.
Случаи совмещения арбитрирования и экспертизы встречаются - например, Совет по урегулированию споров, предусмотренный в проформе строительных контрактов ФИДИК – но и здесь этот орган имеет отличную от арбитража природу.
Ответственность экспертов
Если в системе государственных судов вопрос об ответственности экспертов, привлекаемых судом, урегулирован в достаточной степени однозначно – в России, например, эксперт несет уголовную ответственность за заведомо ложное заключение (ст. 307 УК РФ) – то вопрос об основаниях и пределах ответственности экспертов в международном арбитраже, а также в предарбитражных процедурах требует, как представляется, дополнительного осмысления и регулирования.
С нашей точки зрения, правильно было бы исходить из того, чтобы упомянутый выше принцип уголовной ответственности эксперта распространялся бы и на экспертов, привлекаемых российским третейским судом.
Еще большие сложности с привлечением эксперта к уголовной ответственности возникают в случае, когда эксперт привлекается не судом, а одной из сторон (не редко на практике стороны в таких случаях представляют суду прямо противоположные и взаимоисключающие экспертные заключения).
В предарбитражных процедурах эксперта также практически невозможно привлечь к ответственности уголовной. Но как решается вопрос с гражданско-правовой ответственностью? Регламент экспертизы МТП содержит специальное положение об этом в статье 16 – здесь записано, что ни эксперты, ни Международный центр экспертизы (под эгидой которого эксперты выполняют свои функции) не несут ни перед кем никакой ответственности за действия или бездействия в связи с процедурами по экспертизе.
Вопрос о полном и безусловном освобождении от гражданско-правовой ответственности в разных правовых системах решается по-разному. В России, например, договорное ограничение ответственности законом допускается лишь в определенных пределах, а ст. 401 ГК прямо предусматривает запрет на соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств.
Контракты, предусматривающие привлечение экспертов без применения Регламента экспертизы МТП, как правило, не содержат оговорки об освобождении привлекаемых сторонами экспертов от гражданско-правовой ответственности в связи с процедурой и результатами экспертизы. Отношения договаривающихся сторон с экспертами, очевидно, можно было бы квалифицировать, как основанные на договоре возмездного оказания услуг. В этом случае, с формальных позиций, эксперта можно было бы привлечь к ответственности за ненадлежащее исполнение такого договора. Однако, на практике участники договора, привлекшие эксперта, как правило, не поднимают вопрос о гражданско-правовой
ответственности эксперта, учитывая, очевидно, что отношения по экспертизе, как по предарбитражной процедуре - это отношения особого рода.
Обязательность проведения экспертизы до обращения в арбитраж
Соглашение об экспертизе, в соответствии с рекомендациями МТП и в соответствии с договорной практикой, может предусматривать, как факультативную, так и обязательную экспертизу в случае возникновения спора. В случае соглашения о факультативной экспертизе стороны могут обратиться в арбитраж до завершения экспертизы или вообще без проведения таковой. В случае соглашения об обязательной экспертизе стороны отказываются от права на обращение в арбитраж до проведения экспертизы. В рекомендованной МТП типовой формулировке соглашения об обязательной экспертизе даже говорится, что эксперты будут рассматривать спор «в первой инстанции». (Нам, правда, представляется, что более уместной здесь была бы некоторая аналогия с соблюдением обязательного претензионного порядка рассмотрения споров, а не с рассмотрением споров в первой инстанции.)
Несмотря на обязательность заключения (в случае, когда оно является обязательным для сторон в силу договора между ними), такое заключение не носит преюдициального характера – оно принимается во внимание арбитражем в качестве одного из доказательств, но оценивается арбитражем по его собственному усмотрению, и арбитраж может пересмотреть выводы эксперта, содержащиеся в его заключении.
Далее - арбитраж не обязательно должен ограничиваться рассмотрением только тех документов и доводов, которые не были предметом рассмотрения эксперта.
На практике возникает также вопрос о том, может ли арбитраж рассмотреть вопрос, относящийся к данному спору и подлежащий обязательной предшествующей экспертизе, но по каким-то причинам нерассмотренный или не отраженный в уже выданном заключении эксперта? Представляется, что в принципе это не исключается, но многое будет зависеть от причин, по которым стороны не обратились к экспертам по данному вопросу, или по которым эксперт не рассмотрел данный вопрос в своем заключении.
Не менее проблематичным является и вопрос о последствиях пропуска экспертом установленного договором сторон срока для представления экспертного заключения – незаинтересованная сторона в таком случае может правомерно, на наш взгляд, рассматривать пропуск экспертом установленного соглашением сторон срока для представления заключения, как основание для подачи иска в арбитраж, не дожидаясь окончания экспертизы. А арбитражу придется рассматривать все обстоятельства, ставшие причиной пропуска срока предоставления заключения эксперта, и решать вопрос о наличии у арбитражного суда компетенции рассматривать данный спор до завершения предарбитражной процедуры экспертизы.
В целях обеспечения эффективности арбитражной процедуры необходимо детально урегулировать все эти вопросы в договоре.
Личность эксперта
В контракте стороны могут либо определить способ выбора или назначения эксперта (например, критерии выбора, включая требования к квалификации эксперта, а также назначающий орган в случае не достижения сторонами согласия по кандидатуре эксперта и т.д.), либо назвать эксперта поименно.
Если экспертом назначено физическое лицо, то его идентификация, как правило, не вызывает проблем. Необходимо только урегулировать в контракте вопрос о том, может ли такой эксперт пользоваться услугами других специалистов, например, для выполнения каких-либо технических работ (оставаясь, естественно, полностью ответственным за результаты экспертизы).
Если же в качестве эксперта было назначено юридическое лицо, то на практике возникает ряд дополнительных вопросов. Очевидно, что запросы на представление необходимых для проведения экспертизы материалов, а также подготовленное по результатам экспертизы заключение от имени экспертной организации должен подписывать ее руководитель либо иное уполномоченное им или уставом этой организации лицо на основе доверенности или в силу занимаемой должности (все это требует документального подтверждения как в процессе проведения экспертизы, так и при выдаче экспертного заключения). А вот должны ли непосредственные действия по экспертизе выполнять только штатные сотрудники организации или она может привлекать экспертов со стороны? С практической точки зрения решение этих вопросов лучше не оставлять применимому праву, а подробно урегулировать их в контракте.
В практике адвокатского бюро «Андрей Городисский и Партнеры» встречались случаи участия в рассмотрении споров по подобным вопросам. В частности, автор данной статьи выступал представителем ответчика в следующем арбитражном процессе, проводимом в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Испанская строительная компания, выступавшая в качестве генподрядчика, обратилась с иском о рассмотрении спора с российским заказчиком по поводу оплаты выполненных строительных работ, относительно объема и стоимости которых между сторонами возникли разногласия. Контрактом, составленным на основе проформы FIDIC (ФИДИК – Международная Федерация инженеров-консультантов), в связи с технической сложностью проекта, предусматривалось, что стороны могут обратиться в арбитраж после представления согласованным заранее экспертом заключения по спорным вопросам. В качестве эксперта в контракте была названа английская компания. Экспертное заключение было представлено истцом арбитражному суду.
Ответчик, однако, ссылался на то, что заключение было выдано ненадлежащим экспертом, т.е. совсем другой компанией, а не той, которая была предусмотрена в контракте в качестве согласованного сторонами эксперта. Истец, инициировавший экспертизу, а также представитель компании, проводившей экспертизу, пояснили арбитражному суду, что компания, выдавшая заключение, является афилированным лицом той, компании, которая названа в качестве эксперта в контракте, а сотрудник, выполнявший работы по экспертизе, был незадолго до этого, направлен на работу в данную афилированную компанию из компании, названной в качестве эксперта в контракте. Таким образом, утверждал
истец, «это одно и то же», и условие контракта о личности эксперта не нарушено.
Ответчик не согласился с этими доводами, настаивая на том, что стороны в контракте выбрали в данном случае не исполнителя, не сотрудника компании, а компанию. Компания – помимо состава сотрудников – имеет и ряд дополнительных квалифицирующих признаков, которые учитывались сторонами при выборе эксперта. А поскольку личность эксперта при проведении экспертизы имеет существенное значение, то, по мнению ответчика, передача функций эксперта другому, даже афилированному лицу без согласования с обеими сторонами контракта являлась нарушением условий контракта о порядке проведения экспертизы.
Не безынтересно, что при рассмотрении данного спора отчетливо проявился конфликт различных подходов по рассматриваемым вопросам, существующий в разных правовых системах. Так в российском законодательстве и судебно-арбитражной практике афилированность компаний в гораздо меньшей степени, чем в праве стран с развитой рыночной экономикой, принимается во внимание при определении степени вовлеченности этих лиц в договорные отношения.
Кроме того, истец пытался обосновать свою позицию ссылкой на некий телефонный разговор между двумя рядовыми (не уполномоченными на свершение сделок от имени соответствующих компаний) сотрудниками истца и ответчика, состоявшийся за несколько месяцев до проведения экспертизы, в котором сотрудник истца упоминал в качестве эксперта новую компанию, а сотрудник ответчика, как утверждалось, не выдвинул против этого никаких возражений. На этом основании истец заявлял, что сторонами «понималось», что экспертизу будет выполнять данная компания, и, следовательно, вопрос о замене эксперта был сторонами якобы согласован.
Применимым к данному контракту было российское право, поэтому решение арбитража было однозначным – соглашение о замене эксперта сторонами в предписанной применимым правом форме достигнуто не было, следовательно, экспертиза была проведена ненадлежащим экспертом, и потому спор на данном этапе не мог быть рассмотрен арбитражным судом по существу. В результате потраченные истцом значительные денежные средства по оплате услуг компании-эксперта оказались потерянными. Было потеряно и время, затраченное на проведение экспертизы. Причина этого в том, что истец не следовал в должной мере процедуре, предписанной в контракте. Этой ошибки можно было избежать в случае обращения к квалифицированным юристам уже на стадии организации и проведения экспертизы, а не только после возникновения спора.
Заключение
Оговорки об обращении к экспертам включаются в современные контракты довольно часто. Опыт показывает, что эффективность этой формы предарбитражного урегулирования зависит от грамотного урегулирования всех связанных с нею вопросов в контракте, и в частности – вопроса о соотношении этой процедуры с процедурой международного коммерческого арбитража.
Возникающий нередко на практике вопрос об обязательности обращения к экспертам до обращения в арбитраж – это вопрос толкования намерений и волеизъявления сторон, выраженных в договоре, что еще более подчеркивает необходимость четкого детального урегулирования в договоре всех связанных с данными процедурами вопросов. И здесь очень важно получить квалифицированную помощь лиц, специализирующихся на этих вопросах. Ненадлежащее внимание к данным вопросам ведет к значительным потерям времени и убыткам для сторон по договору.
