Опцион представляет собой удобный и широко используемый в коммерческой практике инструмент. По соглашению о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона предоставляет другой стороне посредством безотзывной оферты право заключить договор. Другая сторона вправе по своему усмотрению, но не обязана заключить договор путем акцепта такой оферты в соответствии со сроками и условиями, которые предусмотрены соглашением.
Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (опцион) в российском гражданском праве появились уже достаточно давно: в 2015 году в процессе реформы корпоративного права. Особенное распространение опцион получил в сделках с долями в обществах с ограниченной ответственностью (ООО), прежде всего в M&A и в связи с финансированием бизнеса. Главное преимущество опциона на заключение договора заключается в возможности заложить определенный «автоматизм» перехода доли в ООО к держателю опциона: реализация акцепта не требует участия оферента. Опционы позволяют инвестору нарастить свою долю в совместном предприятии в случае успеха проекта, используются как инструмент обеспечения интересов кредитора, как механизм выхода инвестора из проекта, для разрешения тупиковых ситуаций, и в иных целях.
На сегодняшний день экономика сталкивается с тем, что иностранные компании в большом количестве покидают российский рынок из политических и логистических соображений. Часто иностранные компании, осознавая огромные вложения в прошлом, не готовы просто ликвидировать дочерние структуры в России, а стараются продать или передать бизнес российским физическим и юридическим лицам. В тоже время такие иностранные компании зачастую желают оставить приоткрытой дверь на российский рынок с тем, чтобы при желании вернуться и продолжить развивать созданные ими проекты. В таких обстоятельствах иностранные компании обычно настаивают на заключении с российским покупателем опциона на обратный выкуп продаваемого бизнеса в России, который иностранная компания будет иметь право реализовать через несколько лет.
В процессе подготовки транзакционной документации неизбежно возникает вопрос об инструментах защиты интересов держателя такого опциона, чтобы при желании выкупить обратно доли в компании держатель опциона не столкнулся с непредвиденными трудностями.
Еще при обсуждении реформы корпоративного права многими экспертами высказывались опасения, что в законопроекте отсутствуют предусмотренные законом действенные способы защиты держателя опциона в случае отчуждения оферентом своей доли третьим лицам в течение срока действия оферты.
Опцион не регистрируется в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) или в каких-либо других публичных реестрах. Нотариус, удостоверяющий договор купли-продажи между оферентом и третьим лицом, не имеет возможности проверить обременение указанной доли опционом.
На сегодняшний день проблема защиты держателя опциона до сих пор остро стоит перед клиентами, которые обращаются к консультантам.
Судебную практику по этому вопросу нельзя назвать сформированной. По нашему мнению отчасти это связано с тем, что стороны сделок с долями пытаются предусмотреть в транзакционной документации различные механизмы, направленные на минимизацию риска возникновения любого судебного спора. Также стороны часто выбирают в качестве подсудности арбитраж, решение которого не публикуется для широкой аудитории и раскрываются только сторонам спора, в связи с чем не имеется возможности проанализировать третейскую практику.
Как следствие, механизмы защиты держателя опциона в случае отчуждения оферентом своей доли третьему лицу в период действия опциона не были в достаточной степени проверены в судах.
Мы осуществили поиск релевантной судебной практики арбитражных судов, по которой договоры купли-продажи оферента с третьим лицом признавались бы недействительными в связи с нарушением условий опциона о запрете отчуждения доли в период действия такого опциона. Поиск на момент его проведения не дал показательных результатов. Нами было обнаружено лишь одно решение, в котором продажа доли в ООО оферентом третьему лицу была признана недействительной, как нарушающая права держателя опциона[1]. Из материалов дела следует, что ответчик, предоставивший истцу опцион на покупку доли, но в течение действия такого опциона произвел отчуждение доли третьему лицу. Суд признал такой договор купли-продажи доли третьему лицу недействительным на основании пункта 2 статьи 168 (нарушение требований закона, повлекшее нарушение публичного порядка или прав третьих лиц) Гражданского Кодекса. Других решений как о признании, так и об отказе в признании недействительным договоров купли-продажи доли оферента с третьим лицом нами обнаружено не было.
В тоже время полагаем, что есть основание полагать, что данный судебный акт не может формировать мнение правоприменителя по рассматриваемой проблеме. Это решение суда первой инстанции, которое не обжаловалось в вышестоящие суды. Мы не обнаружили какой-либо аналогичной практики в арбитражных апелляционных судах и арбитражных судах округов.
На наш взгляд, в данном деле суд недостаточно мотивированно применил пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса. Мы предполагаем, что такое решение, вероятно, не устояло бы в случае подачи на него апелляционной жалобы, поскольку договор купли-продажи доли в ООО, заключенный в нарушение соглашения о предоставлении опциона, может быть признан недействительным только в случае, когда приобретатель доли знал или должен был знать о пороках такой сделки, то есть о наличии обременения на долю в виде опциона. В таком случае договор купли-продажи между оферентом и третьим лицом будет являться сговором, направленным на нарушение прав держателя опциона. Однако указанный судебный акт по делу не содержит каких-либо указаний на то, что вопрос знания третьим лицом об опционе судом надлежащим образом исследовался.
В том случае, когда третье лицо не знало или не могло знать об имеющемся опционе, держатель опциона на основании статей 393, 393.1, пункта 5 статей 453 Гражданского Кодекса имеет право, если иное не предусмотрено договором, требовать от оферента только взыскания убытков и расторжения соглашения об опционе. Основанием для применения таких последствий будет являться нарушение оферентом обязанности воздерживаться от отчуждения доли третьим лицам.
Полагаем, что снижения риска неисполнения оферентом своих обязательств по опциону можно достичь с использованием различных договорных механизмов.
Например, в опционе можно предусмотреть высокую неустойку в качестве меры ответственности за нарушение оферентом обязательства не отчуждать долю в период действия опциона. Однако, как известно, высокая неустойка часто снижается судом, если суд посчитает сумму неустойки несоразмерной (статья 333 Гражданского Кодекса).
Кроме того, одновременно с опционом можно заключить договор залога доли между оферентом (в качестве залогодателя) и держателем опциона (в качестве залогодержателя). Такой договор будет служить обеспечением исполнения оферентом обязательств по опциону. В качестве непосредственно обеспечиваемого залогом обязательства могут выступать обязательства по возмещению убытков или по уплате неустойки в случае нарушения оферентом обязательства не отчуждать долю, являющуюся предметом опциона.
Информация о залоге всегда публикуется в ЕГРЮЛ. При наличии данной записи нотариус не проведет сделку по купли-продажи доли третьему лицу без согласия залогодержателя (держателя опциона), а добросовестное третье лицо никогда не приобретет находящуюся в залоге долю без коммуникации с залогодержателем. Таким образом, залог доли в обществе, по нашему мнению, максимально эффективно ограничит возможности владельца распоряжаться этим имуществом в нарушение своих обязательств по опциону.
Если держатель опциона является участником общества или инвестором, то его переговорная позиция может позволять ему рассчитывать на заключение корпоративного договора, в котором будет установлен запрет на распоряжение долями общества. Информация о таком корпоративном договоре и о соответствующем запрете может быть опубликована в ЕГРЮЛ и наравне с залогом не позволит нотариусу удостоверить сделку о продаже доли. При этом опцион может быть включен в такой корпоративный договор, либо корпоративный договор и опцион могут быть заключены отдельными соглашениями.
Кроме того, в нашей практики по некоторым сделкам нотариусы предлагали свои способы разрешения проблемы защиты прав держателя опциона, в частности, с помощью внесения изменений в устав. В качестве таких изменений может быть упоминание о самом опционе, запрет на выход участников из общества, порядок ведения списка участников, который должен включать строку с информацией об опционах. Однако такие условия устава будут являться рабочими для держателя опциона только, если держатель опциона сам является участником общества, и при этом может блокировать последующее изменение устава.
В случае, когда оференту все-таки удается заключить договор купли-продажи или иной договор, направленный на отчуждение доли, являющейся предметом опциона, держатель опциона будет иметь бόльшие шансы на признание сделки недействительной, если докажет, что покупатель знал или должен быть знать о наличии опциона. Для того чтобы увеличить вероятность удовлетворения иска о признании сделки недействительной можно опубличить информацию о заключении опциона (т.е., довести ее до сведения неограниченного круга лиц). В определенных случаях имеет смысл осуществить такое опубличивание через средства массовой информации. Но, конечно, это может сработать в случае заключения опциона на продажу долей в крупных и известных компаниях, сделки в отношении которых представляют общественный интерес. В иных случаях компании могут также опубличить сведения об опционе с помощью размещения сведений на Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (fedresurs.ru) или через Центр раскрытия корпоративной информации (e-disclosure.ru). Предполагается, что добросовестный покупатель доли должен изучить размещенную на указанных ресурсах информацию о компании. Также если опцион является частью корпоративного договора (либо смешанного договора, включающего элементы корпоративного договора), то опубличить сведения об опционе можно с помощью добавления информации в ЕГРЮЛ о заключении корпоративного договора с указанием, что частью корпоративного договора является опцион на определенных условиях.
Обращаем внимание, что в связи с принятием Указа Президента № 618[2] на заключение и последующее исполнение (нотариальное удостоверение акцепта) опциона наравне с иными сделками и операциями с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью с иностранными компаниями или гражданами недружественных государств необходимо получать разрешение Правительственной комиссии. Порядок получения разрешения Правительственной комиссии приведен в Постановлении Правительства РФ от 6 марта 2022 г. N 295.
[1]Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2019 г. по делу N А65-30622/2018.
[2]Указ Президента Российской Федерации от 08.09.2022 № 618 "Об особом порядке осуществления (исполнения) отдельных видов сделок (операций) между некоторыми лицами".